11月22日,美国联邦通讯委员会(FCC)投票决定,初步将华为和中兴公司列为构成国家安全威胁的企业,禁止美农村电信运营商使用“通用服务基金”采购华为和中兴的服务和设备,涉及规模85亿美元。
今天,华为还手了!
12月5日,华为召开新闻发布会,宣布正式起诉美国联邦通信委员会(FCC)。
华为认为,FCC没有实际证据、合理的推理或分析来支持其随意的裁决,而这违反了美国宪法、行政诉讼法和其他法律。华为首席法务官宋柳平在新闻发布会上说:“仅仅因为来自中国,就禁止华为销售,这样的做法并不能解决美国面临的网络安全威胁。”
华为向FCC提供的一份专家报告指出,在2017-2020年期间,限制华为的政策会给北美消费者带来200亿美元的额外成本,因为他们要负担更高的网络建设费用。除此之外,排除限制华为会给美国的5G网络带来6个月到18个月的延迟,进而将给美国的GDP带来1000亿到2400亿美金的损失。
华为给FCC的沟通文件
同时,对于美国联邦通信委员会禁止华为参与联邦补贴资金项目,华为首席法务官宋柳平指出,FCC主要的证据都来自于其征求意见过程中所收集的意见信息。但在一共大概90份的意见中,有52份即58%是支持华为的。
宋柳平说,华为提交了21轮详细评估,解释了该禁令将如何伤害偏远地区的人们和企业,而FCC忽略了所有这些。“尽管一些运营商在证词中称,在使用华为设备的期间从没出现任何安全问题。而使用华为设备是因为华为的竞争对手给出的报价是华为的2-4倍,华为是唯一一个能够在技术上满足要求的厂商。一旦禁止美国电信运营商使用‘通用服务基金’采购华为的服务和设备,将可能导致他们破产,相应地区也将可能失去网络覆盖。但非常遗憾这些意见都没有被FCC采纳。”
近年来,美国“骚操作”不断,甚至不惜牺牲本国企业和民众利益,对中国企业进行打压,这从侧面也可见出美国对中国的重视甚至惧惮。
无论是美国以威胁国家安全为由,滥用国家力量限制中国企业,还是以实体清单为手段,剥夺中国企业的美国市场,对于中国企业来说,都是越来越逼近、越来越现实的威胁与风险。国传智库梳理了美国对我国科技类企业惯用的限制手段,基本可以归纳为以下三种:
1、美国出口管制(实体清单)造成的技术封锁和国际供应链隔离的风险;
2、美国337调查造成的知识产权风险;
3、知识产权构筑的非关税壁垒风险;
这提醒中国企业,在“走出去”的路上不仅要加强自身实力,还要充分了解美国的进出口政策和相关限制政策,认识投资风险,做好应对准备。
1.美国出口管制(实体清单)造成的技术封锁和国际供应链隔离的风险
出口管制是美国维护其国家安全利益的重要手段。
美国商务部对两用技术实施清单管理,并以阶梯式三大清单限制美国技术输出,分别为:拒绝人员清单(DPL)、未经验证清单(UVL)和实体清单(EL),其中以实体清单最为严格。进入了实体清单就意味着进入了一个“黑名单”,相当于被剥夺了在美国的贸易机会。
截止至2019年8月14日,中国大陆被纳入美国实体清单的公司有153家,中国香港91家,中国台湾8家,其他国家的华为子公司26家,我国企业总计278家,为实体清单涉及企业数第二大国家。
2019年10月7日,美国商务部工业及安全局又宣布将28家中国企业和政府组织列入(“黑名单”),其中包括海康威视、科大讯飞、商汤科技、旷视科技、依图科技、浙江大华、美亚柏科、颐信科技等8家科技公司。
仅在2019年,该实体清单就新增了约80家中国机构,包括28家政府分支机构和中国企业,理由是它们涉嫌参与新疆维吾尔自治区的侵犯人权行为。这是美国第一次基于人权问题而将企业列入清单,国家安全和外交政策的利益范围借由实体清单进一步扩大。
除此之外,该条例还规定“区域外适用”。这意味着上了“黑名单”之后,不仅与美国本土企业业务往来受限,与外国相关交易也被限制。按照“美国最低含量标准”的规定,其他国家公司卖给被列入实体清单企业的商品中,如含有美国企业的某些零部件和软件超过25%,则不能与这些企业再有交易。因此,华为被列入实体清单后,不仅美国本土企业谷歌等暂停与华为的业务,英国芯片公司ARM也宣布暂停业务往来,日本两大运营商KDDI与软银宣布延期发售华为新机。
面对美国的出口“黑名单”,中国企业应当充分了解美国实体清单的规定及运作过程,提高风险防范意识。搭建全面、高效的贸易合规体系,进而确保今后可持续可预期地作出合规的出口决策,这样才能减少国际贸易中扩散的风险和损失。
同时,相关中国个人和实体可以积极与上下游供应商和用户进行谈判,确保自身供应链的稳定;也可以通过提交书面请求向ERC提出上诉,要求将公司从实体名单上修改或删除。
实在没有办法的情况下,中国企业也不要畏惧,像华为一样拿起法律武器勇敢起诉吧!
2、美国337调查造成的知识产权风险
337调查(section 337 investigation)是美国对进口贸易中发生的知识产权侵权等不公平行为采取的一种措施。来源于美国《1930年关税法》第337节(简称“337条款”),其主管机构为美国国际贸易委员会(United States International Trade Commission,ITC)。在337调查中,若ITC认定某被诉企业违反了337条款,将针对该企业发布有限排除令,或在满足特定条件的前提下发布普遍排除令,禁止该企业的侵权产品流入美国市场;并且,ITC还会发布制止令,要求美国境内的批发商或零售商等停止售卖相关侵权产品。
自20世纪90年代中期以来,随着中国企业和“中国制造”产品在美国市场影响的逐渐扩大,中国企业涉案337调查的案件数量也不断增长。下表是近五年内中国企业涉案美国337调查数目及占比情况,可见涉及中国企业的调查数占总数的比例较大,2019年甚至达到了57.14%。
2014-2019年中国涉案美国337调查数目及占比情况
此外我们统计了涉及重点高科技企业的调查案件数,见表2。这些企业有联想、中兴、大疆等等,其中近五年来联想涉及多达6个337调查案件,大疆、海信、中兴则各涉及3个337案件。
2014-2019涉及重点高科技企业调查数占比情况
重点科技企业在337调查案件出现次数统计
在产品种类上,中国企业涉及美国337调查案的产品较为多样化,其中电子工业产品和电气工业产品为主要调查对象,其次是医药化工类产品。例如2016年的医疗训练装置、手术缝合装置、复合芯导线、睡眠呼吸障碍治疗系统、碳钢与合金钢、石英板、尿布处理系统、车载手机支架、门禁系统等,其中机电产品占50%,医药化工产品占22.2%
中国企业涉及美国337调查案件类别分析
分析一下中国企业涉及美国337调查的案由,我们会发现,其中多数案由是专利侵权,有部分案件涉及多种侵权,例如合金钢案(337-TA-1002)和碳钢同时涉及了三个诉由:虚假来源标识、侵犯商业秘密和反垄断诉由。涉及重点高科技企业的337调查案由则全部是专利侵权。
2014-2019年美国337调查涉及中国企业的案由统计
面对337调查给企业发展带来的负面影响,近年来有相当部分的企业奋起抗争,选择应诉以维护自己的合法权益。而不应诉的企业绝大多数被判决为侵权,通常在涉案知识产权有效期内丢掉了整个美国市场。当然,选择沉默的企业都有自己不得已的苦衷,除了应诉时间短、技术难度大等困难外,光是高昂的律师费就足以令很多企业望而却步。
337调查案件的全程应诉费用从几十万美元到几百万美元不等,甚至上千美元,涉及发明专利的案件的应诉费用往往高达数百万美元,这对于很多中小企业来说无疑是沉重的负担。就此,国家可出台基金、保护权益委员会等相关扶持机构,对中小企业,尤其是涉及发明专利的企业进行重点基金扶持,减轻企业面对高昂诉讼费时的忧虑。
对于中国企业来说,需提高知识产权保护意识,做好知识产权布局工作和应诉工作。不仅应加强对国外知识产权体系的了解,更应加强研发的资金和人力投入,努力追求知识产权自主。
此外,可充分发挥行业协会作用,建立企业间的有效联合,建立行业内应诉基金,对积极应诉企业提供资助。
3、知识产权构筑的非关税壁垒风险
当前,一些发达国家把知识产权和技术标准捆绑构筑起非关税壁垒,以此来限制进口的情况愈加常见。此前美国在彩电生产、销售方面就曾提出加装儿童安全锁的标准,与其相关专利相捆绑。中国企业要想在出口到美国的彩电上加装儿童安全锁,首先需要使用美国的专利,交纳专利费用;其次还需要安装相关元器件、电路。中国企业生产彩电的成本因而大幅上涨,美国从而达到了抑制中国彩电产品向美国出口的目的。
我们应当建设完善的风险预警体系。一是建立知识产权风险预警信息平台。通过连接国内外的资源检索数据库,不断地更新发布不同产业的知识产权风险信息,不同区域、行业的知识产权保护政策,海外知识产权诉讼维权的经典案例等等,提高企业风险预警意识,预防海外知识产权的纠纷。
二是建设政企知识产权工作协调机制。加强与企业的合作,监控和搜集其被侵权的有关信息和情报。围绕重点产业对知识产权保护和预警进行竞争情报研究,通过海外知识产权预警机制的构建保护知识产权不受侵害。
三是指导企业建立海外知识产权预警机制。充分调动资源,建立企业知识产权管理专家指导委员会和专家会诊机制,分批协助企业构建相关技术领域的中外专利信息平台,包含所属行业技术发展分析、竞争对手知识产权状况分析、知识产权风险警告发布以及应对预案等内容。